sexta-feira, 1 de março de 2013


A nova lei do aviso prévio proporcional e sua aplicação aos empregados domésticos

Elaborado em 01/2013.
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Resumo: Este artigo científico tem por objetivo trazer a discussão sobre a aplicabilidade aos empregados domésticos da lei 12.506/2011 que veio regulamentar o aviso prévio proporcional. Para isso, inicialmente traz o conceito de empregado doméstico, em seguida analisa o contexto histórico dos direitos trabalhistas até a atualidade e a aplicação do aviso prévio proporcional sob as diretrizes da lei 12.506/2011. Por fim, procura demonstrar a possibilidade de aplicação da norma regulamentadora do aviso prévio aos empregados domésticos com base em princípios de hermenêutica constitucional inseridos na Constituição Federal de 1988.
Palavras-chave: Aviso prévio proporcional. Regulamentação pela Lei 12.506/2011. Empregados domésticos. Aplicabilidade.

Introdução

O empregado doméstico, por desempenhar serviços dentro das residências, sempre teve certa discriminação no tocante aos seus direitos trabalhistas, sobretudo porque este papel foi dado, por longos anos, aos escravos libertos que passaram a trabalhar para seus próprios ex-senhores, em troca de comida e moradia, já que era uma mão-de-obra sem nenhuma qualificação, destinando-se ao trabalho manual, no qual se insere o serviço doméstico.
Não obstante, desde os primórdios da regulamentação do trabalho juridicamente livre, normas infraconstitucionais foram criadas com o intuito de disciplinar, de forma tímida, os direitos do trabalhador doméstico, até a promulgação da lei 5.859/1972 que regulamentou a categoria destes trabalhadores, o que foi um avanço, mas ainda mostrava-se insuficiente, pois os direitos trabalhistas eram inferiores aos concedidos à categoria dos demais empregados.
Em nível constitucional, apenas a partir da CF/88 foram reconhecidos os direitos do trabalhador doméstico no art. 7º, parágrafo único, que, além de prever os direitos já existentes na legislação infraconstitucional, estabeleceu outros direitos, como, por exemplo, o direito ao salário mínimo, décimo terceiro salário, descanso semanal remunerado, aposentadoria, licença-maternidade, licença-paternidade, aviso prévio proporcional de, no mínimo, 30 dias, dentre outros direitos.
Grande controvérsia surgiu, na época, vez que a maioria destes direitos possuía regulamentação na CLT e esta norma, por expressa disposição, em seu art. 7º, “a”, excluía sua aplicação à categoria dos empregados domésticos, o que, aos poucos, foi pacificado pela edição de novas leis, dando eficácia aos direitos dos empregados domésticos, e pelas interpretações jurisprudenciais feitas pelos tribunais trabalhistas.
Contudo, com a edição da lei 12.506/2011, que veio regulamentar o aviso prévio proporcional previsto no art. 7º, XXI, da CF/88, tal controvérsia voltou ao cenário jurídico, pois a norma em questão veio alterar os comandos previstos na CLT, norma inaplicável aos empregados domésticos por expressa previsão legal, além disso, no caput do art. 1º, mencionou a sua aplicação aos empregados de empresas, termo que não se confunde com empregador doméstico. Com isso, passou-se a defender incisivamente a não aplicação das novas regras do aviso prévio proporcional aos empregados domésticos, ainda que tal direito lhes seja assegurado pela CF/88.
Dentro deste contexto, com a elaboração deste trabalho, visa-se, pois, estabelecer o conceito de empregado doméstico, os seus direitos trabalhistas a partir de uma análise histórica das conquistas desta classe de trabalhadores até a Constituição Federal de 1988 e demais alterações legislativas posteriores, como também avaliar as mudanças que ocorreram na aplicação do aviso prévio proporcional com as regras trazidas pela lei 12.506/2011 e, por conseguinte, fazer uma análise sobre a possibilidade de aplicação das regras contidas na referida norma aos empregados domésticos.

1. Os empregados domésticos

Inicialmente, antes de tratar dos direitos trabalhistas, cumpre estabelecer o conceito de empregado doméstico para fins de enquadramento legal em face dos diversos tipos de trabalhadores que podem se enquadrar nesta situação.

1.1 Conceito

 A palavra “doméstico”, de acordo com o dicionário Aurélio[1], refere-se à casa, vida familiar. Assim, empregado doméstico corresponde aquele que trabalha em residências, lares de família. O conceito legal de empregado doméstico possui previsão no art. 1º da Lei 5.859/72, definindo-se como: “[...] aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial destas”. A CLT, desde 1943, ao excluir da sua aplicação a categoria dos empregados domésticos, os conceitua como: “[...] os que prestam serviços de natureza não econômica à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas”.
A diferença entre os dois conceitos se dá porque a CLT utilizou o termo “finalidade não econômica” e a lei 5859/72 alterou o conceito, utilizando acertadamente o termo “finalidade não lucrativa”, já que todo trabalho possui finalidade econômica, pois satisfaz, de toda forma, as necessidades da família ou pessoa física contratante.
Para Alice Monteiro de Barros[2]:
Essa lei corrigiu o equivoco cometido pela CLT quando, ao conceituar doméstico, definiu-o como aquele que presta serviço de natureza não econômica à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas (art. 7º, “a”, da CLT). Ora, tais serviços possuem fins econômicos, pois tem em mira a satisfação de uma necessidade, embora não tenham propósitos de lucro. A atividade doméstica cinge-se, portanto, à “economia de consumo de uma comunidade familiar”.
Apesar dos termos acima, percebe-se que os elementos identificadores da relação de emprego doméstico se aproximam, mas não se confundem com os elementos caracterizadores dos demais tipos de empregados, vez que, nesta relação jurídica, o trabalho é prestado sem finalidades lucrativas à pessoa ou a família.
De acordo com Maurício Godinho Delgado[3]: “A noção de finalidade ou efeito econômico do trabalho prestado constrói-se sob a ótica do tomador de serviços (e não de seu prestador). O enfoque desse elemento especial é, desse modo, distinto daquele inerente aos elementos fático-jurídico gerais”.
Assim, o enquadramento legal do empregado como doméstico se dá a partir da análise de quem é seu empregador. Caso seja empregador doméstico, isto é, contrate o trabalho para fins não lucrativos, pouco importa a atividade exercida pelo empregado, consequentemente, se for trabalho intelectual, técnico ou manual, será classificado como doméstico para fins trabalhistas.
Orlando Gomes[4] preleciona que:
A natureza da função do empregado é imprestável para definir a qualidade de doméstico. Um cozinheiro pode servir tanto uma residência particular como uma casa de pasto. Um professor pode ensinar num estabelecimento público ou privado ou no âmbito residencial da família. Portanto, a natureza intelectual ou manual da atividade não exclui a qualidade de doméstico.
Logo, qualquer tipo de profissional pode ser enquadrado como doméstico, desde que preencha os requisitos previstos no conceito do art. 1º, da lei 5859/72, conforme disciplinado acima.

1.2 Direitos trabalhistas

O trabalho doméstico remonta à época da escravidão no Brasil. Entretanto, mesmo com a abolição da escravatura pela lei áurea em 13 de maio de 1888, a maioria dos negros libertos, por serem inexperientes e sem qualificação, continuaram a trabalhar para seus ex-proprietários como empregados domésticos, porém, agora, com direito à retribuição pecuniária.
Contudo, naquela época não existia legislação específica para regulamentar tais contratações, por isso, inicialmente, sua execução foi pautada nas normas do código civil, mais precisamente nas regras sobre locação de mão-de-obra.
De acordo com Homero Mateus[5]:
Durante muitas décadas, não havia tratamento legislativo de nenhuma espécie, relegando a matéria ao velho código civil de 1916, como se fosse uma locação de serviços. Isso representava meramente o direito à contraprestação singela dos serviços prestados, sem beneficiários assistenciais ou garantias contra a dispensa arbitrária.
Mais tarde, o decreto 16.107/1923 veio disciplinar quais tipos de trabalhadores pertenciam ao âmbito doméstico. Segundo Vólia Bonfim Cassar[6]:
O decreto 16.107/23 conceituou os domésticos, incluindo como tais os cozinheiros e ajudantes de cozinha, copeiros, arrumadores, lavadeiras, engomadeiras, jardineiros, hortelões, porteiros, serventes, amas-secas ou de leite, costureiras, damas de companhia, e equiparou alguns trabalhadores, cujos serviços fossem de natureza idêntica aos domésticos mesmo que o trabalho fosse desenvolvido em hotéis, restaurantes, casas de pasto, pensões, bares, escritórios etc. Concedia certos direitos e autorizava a justa causa para os casos de incapacidade decorrente de doença.
Em 1941, foi promulgado o decreto nº 3.078 que restringiu o conceito de empregado doméstico e lhe trouxe previsão de alguns direitos, como, por exemplo, o aviso prévio de 08 dias, entre outros. Conforme Sérgio Pinto Martins[7]:
O decreto-lei nº 3078, de 27-11-1941, tratou do empregado doméstico, dizendo que este era o que prestava serviços em residências particulares mediante remuneração. Tinha direito a aviso prévio de oito dias, depois de um período de prova de seis meses. Poderia rescindir o contrato em caso de atentado a sua honra ou integridade física, mora salarial ou falta de cumprimento da obrigação pelo empregador de proporcionar-lhe ambiente higiênico de alimentação e habitação, tendo direito à indenização de oito dias.
A CLT, editada em 1943, excluiu expressamente a sua aplicação aos empregados domésticos, consoante consta no art. 7º, “a”, da citada norma. Isso foi um retrocesso, sem precedentes, tendo em vista que impediu por longos anos a efetivação de direitos mínimos aos empregados domésticos.
Em 1972, a lei 5.859 veio regulamentar a categoria dos empregados domésticos, o que, em princípio, trouxe certa garantia a tais empregados, porém deixou a desejar. Nas palavras de DELGADO (2011), a regulamentação legal da classe trouxe à categoria dos empregados domésticos um mínimo de cidadania jurídica, porém com valor insignificante, pois lhes concedeu apenas três direitos, quais sejam: férias anuais de 20 dias úteis; anotação da CTPS e inscrição como segurado obrigatório da previdência social.
Em seguida, as leis 7.418/85 e 7.619/87 estenderam aos domésticos o direito ao vale-transporte.
Em nível constitucional, a CF/88 passou a prever os direitos do empregado doméstico no art. 7º, parágrafo único, aplicando direitos já reconhecidos a empregados urbanos e rurais, aos empregados domésticos. Para GODINHO[8]: “A constituição de 1988 garantiu um leque de direitos à categoria muito mais extenso do que todas as conquistas até então alcançadas pelos trabalhadores domésticos”.
A partir de então, os empregados domésticos passaram a ter direito ao salário mínimo; irredutibilidade salarial; décimo terceiro salário; repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos; gozo de férias anuais com acréscimo de um terço; licença a gestante de 120 dias, sem prejuízo do emprego e do salário; licença-paternidade; aviso prévio e integração à previdência social[9].
Apesar de a Constituição ter trazido um avanço aos direitos trabalhistas dos empregados domésticos, ainda é insuficiente, vez que o trabalho realizado é igualmente digno aos dos demais empregados, mas isso não é levado em consideração, vez que a lentidão com que o legislador garante direitos aos domésticos lhes impede o exercício pleno da cidadania.
Neste contexto, a lei 11.324/06 trouxe novos direitos aos domésticos e corrigiu algumas distorções que ainda persistiam, no entanto, convém frisar que ainda não é o ideal. Neste sentido, garantiu à estabilidade a empregada doméstica gestante, direito às férias de 30 dias com um terço, repousos em feriados e proibição de desconto de utilidades, como, por exemplo, alimentação, vestuário, higiene e moradia no trabalho.[10]. O FGTS e o seguro-desemprego já haviam sido implementados como opção facultativa do empregador pela lei 10.208/2001.
A preocupação em assegurar trabalho decente e garantir a igualdade de direitos aos empregados domésticos é igualmente demonstrada pela OIT que, em junho de 2011, editou a convenção nº 189, na qual estabelece que os trabalhadores domésticos devem ter os mesmos direitos que os demais empregados. A referida convenção entrará em vigor em 1 (hum) ano, mesmo assim já foi ratificada por países como Filipinas e Uruguai.
Em um ano entrará em vigor a Convenção 189 da Organização Internacional do Trabalho (OIT) sobre as Trabalhadoras e os Trabalhadores Domésticos, primeira norma internacional que trata especificamente dos direitos dessa categoria. O documento foi ratificado hoje (5) pelas Filipinas, o segundo país a aderir à norma, depois do Uruguai, que acatou a convenção em junho de 2012. Todas as normas da OIT entram em vigor um ano depois de terem sido ratificadas por dois países. O Brasil ainda não ratificou a convenção, que tramita no Ministério do Trabalho e Emprego (MTE). O documento deve passar pela aprovação do Congresso Nacional e ter decreto presidencial para valer nacionalmente e ser ratificada no âmbito da OIT. Não há prazo para que isso ocorra, mas não há obrigatoriedade do país aderir à norma, mesmo após a entrada em vigor da Convenção 189.
Essas normas são obrigatórias apenas aos Estados que ratificarem a convenção – no caso, daqui a um ano, serão vinculantes ao Uruguai e às Filipinas, caso nenhum outro país a ratifique. Se outros membros da OIT adotarem a norma depois desse prazo de 12 meses, as regras estarão vigorando automaticamente.
"A ratificação de hoje por parte das Filipinas envia um forte sinal a milhões de trabalhadores no mundo que estarão protegidos assim que a convenção entrar em vigor. Espero que este sinal também chegue aos outros Estados membros e que logo vejamos mais e mais países assumindo o compromisso de proteger os direitos dos trabalhadores domésticos", disse, em nota, o diretor-geral da OIT, Juan Somavia.
De acordo com a organização, o setor dos empregados domésticos ainda é insuficientemente regulamentado e, em grande parte, informal. Dados da OIT mostram que há cerca de 53 milhões de pessoas atuando na área. Devido à informalidade e à falta de regulamentação, estima-se que esse número possa chegar a 100 milhões de pessoas.
Na convenção são estabelecidos direitos fundamentais que devem ser comuns a trabalhadores domésticos, como horas de trabalho razoáveis; pagamento de salário mínimo, onde houver; descanso semanal de no mínimo 24 horas consecutivas; esclarecimento prévio sobre termos e condições do emprego, respeito à liberdade sindical e direito à negociação coletiva.
O documento é organizado em 27 artigos, que tratam de definições do termo, direitos humanos e fundamentais do trabalho, proteção contra abusos, condições equitativas, contratos de trabalho, proteção a trabalhadores migrantes, moradia, jornada de trabalho, remuneração mínima, proteção social, medidas de saúde e segurança, agenciamento de emprego doméstico, acesso a instâncias de solução de conflitos e inspeção do trabalho.”[11]
O Brasil, enquanto membro da OIT, se comprometeu a ratificar os termos da referida convenção e a alterar sua legislação para conceder direitos iguais aos já garantidos aos empregados urbanos e rurais. Para isso, no ano de 2011, foi iniciado o processo de ratificação, mas, até hoje, ainda não foi concluído. Vale ressaltar que as convenções internacionais da OIT, quando ratificadas pelo Brasil, passam a ter status de lei ordinária federal, o que, desse modo, obrigará o Brasil a fazer valer o seu texto, sob pena de ter repercussão internacional negativa.
Em compasso com o processo de ratificação da convenção 189 pelo governo brasileiro, tramita perante a câmara dos deputados a PEC 478/2010[12], conhecida como “PEC das domésticas”, de autoria da deputada federal Benedita da Silva e outros, que já teve votação na câmara dos deputados, seguindo para o Senado Federal e, se aprovada, estenderá aos empregados domésticos todos os direitos já garantidos aos empregados urbanos e rurais, pois irá revogar o parágrafo único do art. 7º da CF/88.
Portanto, se aprovado o projeto e/ou ratificada a convenção 189 da OIT, o Brasil estará dando um enorme passo para a plena efetivação dos direitos sociais dos empregados domésticos e lhes garantindo, assim, o total respeito a sua dignidade enquanto trabalhadores. Apesar disso, há opiniões em sentido contrário, pois há quem acredite que a implementação de tais direitos irá gerar um maior índice de desemprego e trabalho clandestino dentro desta categoria.

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